Há uma percepção, ainda hoje difundida no setor da construção pública e privada, de que o pleito é um fenômeno da execução. Contrata-se, executa-se, e em algum momento o problema aparece: a frente liberada com atraso, a interferência não prevista, o solo que não era o esperado. Daí, supõe-se, nasce o pleito. A premissa é equivocada. O pleito raramente nasce na execução. Ele apenas se revela nela.
Sua causa, em regra, está em três frentes anteriores ao canteiro: o escopo, o orçamento e o contrato e, sobretudo, na forma como esses três elementos se relacionam, ou deixam de se relacionar, entre si. Escopos com fronteiras técnicas mal delimitadas são, juridicamente, contratos prontos para o conflito. Quando o orçamento não reflete o projeto, o desequilíbrio já está contratado: não é “se” haverá pleito; é “quando”.
A esse desalinhamento soma-se uma segunda fragilidade, talvez ainda mais subestimada: a dos riscos não tratados. Sem uma matriz de riscos efetiva – com critérios claros de identificação, alocação e tratamento – apenas se transfere o problema para a fase de execução. E, na execução, o risco não desaparece: ele se materializa. Riscos previsíveis, ignorados ou alocados em cláusulas genéricas, são bombas-relógio contratuais. Cedo ou tarde, detonam.
Há, ainda, um aspecto da formação de preços que merece destaque, por permanecer frequentemente mal compreendido, inclusive entre profissionais experientes. O limite imposto pela legislação e pela jurisprudência do Tribunal de Contas da União incide sobre o preço contratado, e não, isoladamente, sobre o percentual de BDI.
Assim, se o licitante identifica que sua estrutura operacional, administrativa, financeira ou de riscos é mais onerosa do que aquela considerada no BDI meramente referencial, pode, e, sob a perspectiva da adequada formação de sua proposta, deve adotar percentual compatível com sua realidade empresarial, desde que preservada a aceitabilidade do preço final.
Esse ponto assume especial relevância em eventual discussão sobre reequilíbrio econômico-financeiro, pois o BDI declarado na proposta é o parâmetro contratual para a apuração de eventuais impactos posteriores. Quem aceita acriticamente o BDI referencial perde, de saída, base de cálculo para defender seus próprios direitos.
Quando, apesar das medidas de prevenção, o pleito se torna inevitável – e, em contratos de longa duração, complexos e sujeitos a múltiplas interfaces, isso raramente deixa de ocorrer –, a questão deixa de ser como evitá-lo e passa a ser como estruturá-lo adequadamente. E aqui há outra confusão recorrente: a de que o pleito se sustenta por argumentos. Não se sustenta. Argumentos são a moldura. O pleito sólido se sustenta sobre três pilares indissociáveis.
O primeiro pilar é a estrutura. Toda reivindicação consistente deve obedecer à uma arquitetura lógica clara: evento → impacto → nexo causal. O evento corresponde ao fato gerador, como uma alteração de escopo, uma interferência ou liberação tardia de uma frente de serviço. O impacto é a consequência objetiva sobre custo, prazo ou produtividade. E o nexo causal é o elo demonstrável que conecta o evento ao impacto alegado. Onde essa tríade não estiver delimitada com precisão, não há pleito sólido; há narrativa.
O segundo pilar são as evidências. E aqui cabe uma afirmação que costuma incomodar: o pleito não se constrói quando se redige a notificação. Ele é construído durante a execução da obra, por meio de registros contemporâneos, rastreáveis e tecnicamente consistentes. Diários de obra preenchidos com método, atas bem elaboradas, notificações tempestivas, planilhas de medição, esses documentos não são burocracia. São a prova futura do contrato presente. Na disputa contratual, registro tempestivo, muitas vezes, vale mais do que verdade material. Não porque a verdade não importe – importa, e muito –, mas porque a verdade que não foi registrada à época raramente é demonstrável depois.
O terceiro pilar é a quantificação. E ela exige método reconhecido, base de dados auditável e memória de cálculo que permita a alguém, do outro lado da mesa, refazer cada passo. Quantificações genéricas, ainda que indiquem prejuízo real, tendem a sucumbir ao primeiro questionamento técnico qualificado.
Daí decorre a conclusão a que se pretende chegar: prevenir pleitos não é tarefa exclusiva do canteiro. É tarefa do projeto, do orçamento e do contrato. Riscos não mitigados se materializam como pleitos. Mas pleitos mal estruturados se materializam como derrotas, mesmo quando o direito está do lado de quem reivindica.
Por Nayron Russo, advogado e sócio do escritório Aroeira Salles
